عدم اصالت اصل قانون بودن جرم و مجازات ریشه در عدم اصالت قانون دارد.
در حقوق خصوصی، اگر وکیل رعایت غبطه و مصلحت موکل را، نکند، اقدامات او قابل ابطال در دادگاه است – رای وحدت رویه جدید صرف نظر از برخی ایرادات تاکید بر این امر دارد- بدیهی است موکل مرجع تشخیص این امر است و میتواند از مرجعی مستقل از وکیل و موکل- دادگاه- درخواست ابطال اقدامات وکیل را کند. حال اگر دادگاهی مستقل از طرفین وجود نداشته باشد چه خواهد شد؟
پاسخ آن است که همان خواهد شد که در عرصه حقوق عمومی ما جاریست. ملت – علی فرض اینکه رای دهندگان را ملت بدانیم- به درست یا غلط، مدعیند، وکلایشان در برخی تصمیمات رعایت مصلحتشان را نکرده اند. در این صورت به فرض آنکه نهادی مستقل از طرفین – ملت و حاکمیت- وجود نداشته باشد تکلیف موکل چیست؟ تا کجا ماخوذ به اقدامات وکیل است؟ وکیل تا کجا مبسوط الید است؟ آیا در منتهای این اختلاف، جنگ و دعوی قابل پیش بینی نیست؟
حال سوال آن است که معیار غبطه و مصلحت چیست؟ اگر بپذیریم که هر شخص میتواند به اجتهاد خود، قانون را ناعادلانه بداند و آنرا نقض کند پس در جامعه سنگ بر سنگ باقی نمیماند( آنارشیسم)
اینجا استانداردهای برتری نیاز است که مورد استفاده قرار گیرد. بالجدّ اعتقاد دارم که آن معیار، حقوق بشر است. حقوق بشر، در ذات خود بر پذیرش تکثر و مدارا تاکید دارد. مواجهه حقوق کیفری با حقوق بشر از دو زاویه است. اول آنکه باید از حقوق بنیادین بشر، با ضمانت اجرای کیفری حمایت کند. حق حیات، حق مالکیت، آزادی عقیده و بیان و…. این حقوق، گاهی توسط اشخاص نادیده گرفته میشود و گاهی توسط حکومت ؛و مشکل در اینجاست. مجازات اشخاص افراد ناقض حقوق بشر، شدنی و ممکن است ، اما،حکومت، یک وجود انتزاعی نیست، بلکه در قامت دولتمردان، اعمال اختیار میکند. بدین سان، در قوانین کشورهای مترقی، قوانین جزایی با جرم انگاری جرائم علیه آزادی و حقوق بشر آغاز میشود. – بر خلاف قانون مجازات ما که طلیعه اش جرائم علیه امنیت است- .این جنبه حمایت کیفری از حقوق بشر است.
جنبه دیگر حقوق بشر، قیدی است که بر حقوق کیفری میزند. در جرم انگاری نباید حقوق بنیادین بشر نادیده گرفته شود و از سویی مجازاتها نباید غیر انسانی و موهن باشد. عقلای جهان به فصل مشترکی از استانداردهای انسانی مجازات رسیده اند که در قالب کنوانسیون سازمان ملل علیه شکنجه یا دیگر مجازاتهای غیر انسانی و ظالمانه نمود پیدا کرده است. نکته مهم آن است که این کنوانسیون، مجازات بدنی را در زمره شکنجه میداند. این کنوانسیون و مشابه آن، رهیافت بشر است از مسیر مخوف و ترسناکی که قرنها در حقوق کیفری و مجازات پیموده و امروزه بر مبنای داده های علمی بر آن تاکید میکند.
مخلص کلام آنکه قانونگذار، اگر از حیطه اختیاراتش خارج گردد، اقداماتش نافذ نیست. نبود مرجع بی طرف بین وکیل و موکل، احتمال دعوا و تنش را بالا میبرد
پیش فرض آن است که استانداردهای جهانی حقوق بشر، اولین معیار نوعی غبطه و مصلحتند و اگر رعایت نگردند، قطعا آن قانون، مشروعیت ندارد؛ هرچند با اجبار و توسل به زور لازم الاجرا باشد. وکیل قدرتمندی تصور کنید که نه حساب دوران وکالت را میدهد و نه رعایت مصلحتش را میکند و بدتر، آنکه مرجع مستقلی هم نیست که شکایت به آنجا برد.
نتیجه چنین وکالتی چیست؟ الله اعلم